Update 6 oktober 2015

De Europese Unie is druk aan het onderhandelen met de Verenigde Staten over een Trans-Atlantisch Handelsverdrag (TTIP). Een arbitragemogelijkheid in het verdrag zou wel eens heel gunstig uit kunnen pakken voor de tabaksindustrie. In een interview met TabakNee zegt professor Marcel Brus, hoogleraar internationaal publieksrecht, daarover: "Ze kunnen zeggen dat zij inkomsten derven door antirookmaatregelen en een schadevergoeding eisen."
Door de webredactie

De Verenigde Staten en de Europese Unie onderhandelen al geruime tijd over een vrijhandelsverdrag, het Transatlantic Trade & Investment Partnership (TTIP). Daarover is veel te doen. Het verdrag moet de handel vergemakkelijken, kosten besparen en betere omstandigheden creëren voor bedrijven om te investeren.

Maar een handelsakkoord betekent ook mogelijke voordelen voor de tabaksindustrie. De Britse antirookorganisatie ASH heeft daarom bijvoorbeeld opgeroepen om tabak uit te sluiten van de onderhandelingen, zodat de tabaksindustrie geen mogelijkheid heeft om met Europa te doen wat ze nu met Uruguay en Australië doet: schadevergoedingen eisen vanwege het invoeren van antirookmaatregelen.

Philip Morris gebruikt een handelsakkoord dat Zwitserland met Uruguay heeft gesloten om 18,3 miljoen euro aan schade te claimen van Uruguay, omdat het afschrikwekkende plaatjes op tabaksverpakkingen verplicht heeft gesteld.

Ook probeert Philip Morris, via een handelsakkoord dat Australië in 1993 met Hong Kong heeft gesloten, af te dwingen dat Australië stopt met plain packaging, een antirookmaatregel waarbij sigarettenverpakkingen er gestandaardiseerd uitzien. In beide gevallen claimt Philip Morris dat de landen het merkenrecht en het intellectuele eigendomsrecht van de tabaksfirma aantasten.

Arbitrage

Nu is er ook sprake van het toevoegen van een Investor-State Dispute Settlement (ISDS) aan handelsverdrag TTIP. Dit is een arbitrageregeling waarbij een bedrijf een zaak kan aanspannen als het bedrijf vindt dat de staat regelgeving invoert die tegen de rechten van het bedrijf ingaan. Hoe groot is de kans dat Philip Morris ISDS zal gebruiken om ook tegen Europese lidstaten zaken aan te spannen?

Professor Marcel Brus, hoogleraar internationaal publieksrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen, verwacht niet dat ISDS door de tabaksindustrie gebruikt zal worden om gezondheidsregelgeving tegen te houden.

"Maar ze zullen het wel gebruiken om hun eigen belangen veilig te stellen als ze denken dat hun rechten worden geschonden. In principe is dat legitiem. Ook als een bedrijf een kwalijk product als tabak produceert en zich in zijn belangen aangetast voelt, heeft het het recht om er door een onafhankelijke derde naar te laten kijken. Ze zullen bijvoorbeeld zeggen dat ze een deel van hun inkomsten wordt ontnomen door nieuwe regelgeving en dat ze dat zien als het afpakken van eigendom en rechten. Het maakt daarbij dus niet uit dat de reden van het afpakken legitiem is, namelijk de bescherming van de volksgezondheid."

Public interest

Het is nu nog moeilijk in te schatten hoe groot de kans is dat ISDS door de tabaksindustrie gebruikt zal worden, zegt Brus. "Het hangt er helemaal van af hoe de voorwaarden in TTIP worden omschreven. Op dit moment wordt de discussie gevoerd over hoe de tekst zo opgesteld kan worden dat het een 'public interest' vertegenwoordigt zonder dat de Unie met allerlei claims wordt opgezadeld. Dat is namelijk het probleem met oudere investeringsverdragen: die zijn ruim geformuleerd. In de afgelopen 15 jaar zijn er door slimme juristen gaten in gevonden en die zijn ver opgerekt."

Op dit moment hebben de Europese lidstaten tot mei 2016 de tijd om de antirookmaatregelen van de herziene Tabaksproductenrichtlijn (TPD) in te voeren, waaronder de voorgeschreven grotere gezondheidswaarschuwingen op tabaksverpakkingen. Betekent dit dat zodra ISDS deel van TTIP uitmaakt, de tabaksindustrie via het arbitragesysteem claims zal gaan indienen omdat de regels in de tabaksproductenrichtlijn nadelig voor hen zijn? Brus: "Het lijkt me sterk dat ze via TTIP met terugwerkende kracht claims kunnen indienen. Als wetten al bestaan en zijn ingevoerd, kunnen ze niet meer alsnog gaan procederen."

Drukmiddel

Brus vindt het overigens geen goed idee dat ISDS wordt toegevoegd aan TTIP: "Door de jaren heen hebben bedrijven arbitrage gebruikt als drukmiddel bij ontwikkelingslanden: door een arbitragezaak aan te spannen kan een bedrijf indirect zeggen dat het een enorme claim zal eisen als een land een voor de investeerder nadelige wet invoert en het land zal opzadelen met jarenlange peperdure rechtszaken. Ontwikkelingslanden hebben geen diepe zakken en kunnen daardoor mogelijk onder de financiële druk van zo'n zaak zwichten [Onlangs begonnen Michael Bloomberg en Bill Gates een fonds om dit soort landen financieel te kunnen ondersteunen als de tabaksindustrie hen voor de rechter daagt, red.].

"Terwijl, als je kijkt naar de geschiedenis van arbitrage dan is die bedacht om bedrijven te beschermen tegen landen met grillige regeringen en zwakke rechtssystemen, zodat ze er toch zouden investeren. Zowel Nederland als andere lidstaten en de Verenigde Staten hebben zeer goede rechtbanken, waar rechters heel goed zelf zo'n zaak kunnen behandelen. Arbitrage is dus niet nodig in TTIP. Toch vindt er vanuit bedrijven nu een flinke lobby plaats om ISDS onderdeel van TTIP uit te laten maken: de kans is nu eenmaal groter om een arbitragezaak te winnen dan een zaak voor een nationale rechtbank."

Een van de onderhandelingspunten is dat een zaak middels ISDS achter gesloten deuren plaats zal vinden. "Ook dit staat nog niet vast," zegt Brus. "Ze kunnen er ook voor kiezen het wel openbaar te laten zijn. Veel investeringszaken die bij het International Center for Investment Disputes worden gevoerd zijn bijvoorbeeld openbaar: via de website van het centrum kun je stukken bekijken."

Ten slotte is er discussie over het al dan niet toelaten van burgers die, benadeeld door een bedrijf, ook via ISDS hun gelijk zouden kunnen halen. Maar dat is volgens Brus iets dat nooit zal gebeuren. "Waarom zou dat via arbitrage moeten? Dat is er voor geschillen tussen bedrijven en landen. Als burgers zich benadeeld voelen, kunnen ze altijd naar de rechter stappen."

Meer lezen

Lees meer over de risico's die TTIP met zich meebrengt in dit artikel.

De Verenigde Staten onderhandelen nu ook met landen als Japan en Mexico over een Trans-Pacifisch Handelsakkoord. Uit verschillende nieuwsberichten blijkt dat de tabaksindustrie via invloedrijke Amerikaanse senatoren probeert ervoor te zorgen dat tabak onderdeel van het akkoord uit blijft maken, zodat ze ook hier hun voordeel mee kunnen doen. Lees bijvoorbeeld dit bericht.

Update 6 oktober 2015: Het VPRO-programma Tegenlicht onderzoekt de voors en tegens van TTIP en in het bijzonder ISDS in deze aflevering.

In het vergelijkbare handelsverdrag tussen Amerika en landen rond de Grote Ocean, het Trans-Pacific Partnership (TPP), heeft President Obama ervoor gezorgd dat tabak wordt uitgezonderd van de mogelijkheid gebruik te maken van arbitragerecht, waar ISDS een vorm van is. Dat meldt The New York Times. Dit moet nog wel door het Congres worden goedgekeurd.